Trata-se de expediente administrativo, SPI 2xxxx que encarta consulta encaminhada à Procuradoria-Geral do Estado, por parte do X, ratificada e complementada pelo Secretário da pasta.
A dúvida do consulente foi trazida em forma de quesitos que vão reproduzidos a seguir:
1. É legal e possível que a Presidência da Comissão de Sindicância continue a ser exercida por servidor em estágio probatório, observando-se e aplicando apenas a regra do art. 201, §1º, da LC 10.098/94 ou deve-se aplicar o disposto no art. 206 do mesmo diploma legal?
2. Pode-se dissolver a Comissão sindicante mantendo-se apenas seu presidente como autoridade sindicante e, quando necessário e oportuno nomear membros “ad hoc”?
3. É plausível utilizar somente parte dos parâmetros do artigo 206 da Lei nº. 10.098/94 e descartar o restante do texto?
4. A sindicância pode ser realizada somente por uma pessoa? Pois o artigo refere ao “sindicante”, no singular, ou utiliza-se a regra do artigo 206 da Lei nº. 10.098/94, nomeando-se 3(três) servidores, formando uma comissão sindicante?
5. Caso entenda-se pela nomeação de três servidores, eles devem ser estáveis e contemplarem formação superior, ou não?
6. O sindicante(s) deve(m) ter dedicação exclusiva durante o procedimento ou pode-se desconsiderar o conteúdo do §2º do artigo 201, da Lei nº. 10.098/94?
7. Ou seja, se na omissão do texto dos artigos 201 ao 203 da Lei nº. 10.098/94, utiliza-se a base legal do Procedimento Administrativo Disciplinar, não deveria ocorrer sua utilização na íntegra? Ou seja, é legal utilizar somente parte do disposto no artigo 206 da Lei nº. 10.098/94, para complementar as regras da sindicância, ou seja, utilizar três servidores, não devendo os mesmos serem estáveis ou deter formação superior?
Eis o objeto da consulta.
Primeiramente, questão que permeia as dúvidas do consulente e poderá solvê-las com maior clareza merece abordagem: o tipo de sindicância administrativa que será instaurada, investigativa ou punitiva.
A Sindicância Administrativa Investigativa ou Preparatória será instaurada quando não há elementos suficientes para determinar a identificação mínima da autoria ou materialidade da infração ou irregularidade. Art. 200 da LC 10.098/94 e art. 3º, inciso II da Resolução nº.65/13.
O procedimento de sindicância, nesse caso, é meramente investigativo e não poderá resultar em qualquer tipo de punição, pois tem por objetivo apenas delimitar os fatos, colher elementos que comprovem a ocorrência de irregularidades (materialidade) e determinar os possíveis responsáveis (autoria).
Importante referir que na sindicância administrativa investigatória não há necessidade de obediência ao princípio do contraditório e ampla defesa, até mesmo porque não há destinatário do princípio, quando a autoria ainda não é conhecida.
O procedimento não se reveste de formalismo, sendo que esta espécie de sindicância é perfeitamente apta a demonstrar que a autoridade administrativa cumpriu com seu dever legal de investigar possível irregularidade que tenha chegado ao seu conhecimento, podendo desaguar na abertura de Processo Administrativo-Disciplinar ou Sindicância Punitiva, quando apurada autoria e materialidade passível de punição disciplinar.
Havendo elementos que permitam a identificação da autoria (responsável ou responsáveis pelo ato irregular) e materialidade (elementos comprobatórios) da infração disciplinar deverá ser instaurada Sindicância Administrativa Punitiva ou Acusatória ou Processo Administrativo Disciplinar conforme a gravidade da irregularidade.
Se a penalidade aplicável, em tese, à infração for repreensão ou suspensão até 30 (trinta) dias poderá ser utilizada a Sindicância Administrativa Punitiva, no entanto, se a penalidade aplicável, em tese, for de suspensão acima de 30 (trinta) dias ou demissão deverá ser instaurado o Processo Administrativo-Disciplinar.
Nesse caso, como a Sindicância poderá culminar em aplicação de penalidade ao servidor responsável deverá respeitar o princípio do devido processo legal, oportunizando-se ao sindicado a ampla defesa e o contraditório, bem como, permitindo a utilização de todos os meios de provas admitidos em direito, ou seja, deverá observar todas as etapas do rito do processo administrativo-disciplinar: instalação, interrogatório, defesa prévia, instrução, alegações finais e relatório (art. 211 da LC 10.098/94).
Portanto, sendo a sindicância punitiva terá identidade de Processo Administrativo-Disciplinar e todas as regras a ele aplicáveis deverão ser respeitadas em sede de Sindicância. Sendo a sindicância meramente investigativa, preparatória de futuro Processo Administrativo-Disciplinar- PAD deverá seguir o rito legal, porém, não sendo necessária a aplicação dos ditames legais relativos ao PAD. Aliás, tal questão já foi abordada no Parecer nº. 14.874 PGE, de autoria da Procuradora do Estado Adriana Krieger de Mello, conforme excerto que segue:
É correto dizer-se que a Sindicância não se submete aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tomando feição inquisitorial, sempre que visar, exclusivamente, A apurar determinado fato ou circunstância. Entretanto, sempre que o Relatório da Comissão Sindicante se manifestar pela punição dos servidores envolvidos com pena disciplinar de menor gravidade (Sindicância não preparatória de Processo Administrativo Disciplinar – artigo 200 – II da Lei Complementar nº 10.098/94), inarredável será a observância escorreita do disposto no artigo 5º, incisos LIV e LV da CR – 88, de modo a viabilizar ao eventual sindicado a produção das provas que desejar, bem como de contraditar aqueloutras, cuja produção foi determinada pela Comissão, nos moldes em que previsto no artigo 202, § 3º da Lei Complementar nº 10.094/98.
Nesse sentido, copiosa é a jurisprudência pátria, conforme arestos abaixo colacionados:
MILITAR - CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO DO ASPECTO FORMAL DO ATO ADMINISTRATIVO - SINDICÂNCIA - PUNIÇÃO DISCIPLINAR. DEVIDO PROCESSO LEGAL - PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - 1. Sob o pálio da CF-88, é inafastável o controle do Poder Judiciário da legalidade do ato administrativo, inclusive de autoridade militar. É nula a punição disciplinar quando não resulta do devido processo legal e quando não é propiciado do servidor o direito ao contraditório. Simples sindicância não guarda consonância com os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, não podendo dar causa a sanção disciplinar. 2. Improvimento da apelação e parcial provimento da remessa oficial. (TRF4ª R. - AC 1999.71.10.009655-4 - RS - 3ª T. - Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz - DJ 23.04.2003) – sublinhei.
CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - AGENTE DE POLÍCIA - SINDICÂNCIA - PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA - CERCEAMENTO DE DEFESA - COMPROVAÇÃO - RECURSO DO IMPETRANTE - AUSÊNCIA DE PREPARO - NÃO CONHECIMENTO - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - PROVIDO PARA ANULAR A PENA DE SUSPENSÃO CONVERTIDA EM MULTA - I - A sindicância segue um rito peculiar, cujo escopo é a investigação das pretensas irregularidades funcionais cometidas, sendo desnecessária a observância de alguns princípios basilares e específicos do processo administrativo disciplinar. Afinal, procedimento não se confunde com processo. Todavia, se tal instrumento tiver pretensão de servir de base à aplicação de sanção deve-se observar os pressupostos do devido processo legal, concedendo-se ao sindicado a ampla defesa. II - A Constituição da República (art. 5º, LIV e LV) consagrou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também, no âmbito administrativo. A interpretação do princípio da ampla defesa visa a propiciar ao servidor oportunidade de produzir conjunto probatório servível para a defesa. III - Desta forma, caracterizado o desrespeito aos mencionados princípios, não há como subsistir a punição aplicada. IV - Não merece ser conhecido o recurso ordinário interposto pelo recorrente que, devidamente intimado, deixou de comprovar o pagamento do porte de remessa e retorno dos autos a esta Corte. V - Recurso do Ministério Público Estadual, sustentando idêntica tese de violação ao contraditório e ampla defesa, conhecido e provido. (STJ - ROMS 4.606 - PE - 5ª T. - Rel. Min. Gilson Dipp - DJU 22.04.2003) – sublinhei.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SINDICÂNCIA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. ADVERTÊNCIA. SUSPENSÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO COM
TRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. - Se da sindicância resulta imediata aplicação de penalidade (advertência ou suspensão de até 30 dias), deve a Administração obedecer aos princípios do contraditório e da ampla defesa. - Inexiste comprovação de que a autora, embora devidamente cientificada, não quis dar ciência dos atos da sindicância. - Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF5ª R. - AC 98.05.43816-3 - 4ª T. - Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro - DJU 31.01.2006, p. 570) – sublinhei.
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AI-AgR 504869 / PE - PERNAMBUCO Órgão Julgador: Segunda Turma |
Demais disso, aplicável é à espécie o brocardo nemo tenetur se detegere, que estabelece a garantia de não auto-incriminação ou, em outras palavras, o direito de o acusado permanecer em silêncio, cuja previsão consta do comando encapsulado no artigo 5º, inciso LXIII da CR – 88. Atualmente, não pairam mais dúvidas de que tal garantia se mostra aplicável, inclusive, aos processos de jaez administrativa, em que presente a idéia de “lide” [i] [1] (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, na concepção Carneluttiana).
Em se revestindo a infração disciplinar de gravidade e, destarte, apta a desafiar sanção superior à suspensão de 30 (trinta) dias, restará configurada hipótese de Sindicância preparatória ao Processo Administrativo Disciplinar. Em sendo assim, o procedimento a ser adotado é o Sumário, porquanto o contraditório e a ampla defesa são protraídos para a fase do Inquérito Administrativo.
No que respeita ao número de membros a compor a Comissão de Sindicância, conforme poder-se-á observar da leitura do disposto no artigo 201, § 1º da Lei Complementar nº 10.098/94, não há necessidade de constituição de estrutura colegiada, em se tratando de Sindicância Investigatória ou Preparatória, bastando ser tal mister cometido a servidor de hierarquia igual ou superior à do implicado, se houver, não havendo restrições ao ingresso de servidor que titule cargo em comissão. Entretanto, estando-se em face de Sindicância de conteúdo punitivo (hipótese em que ao autor da falta for possível a aplicação da pena de suspensão até 30 dias [2] ou outra de menor gravidade), recomenda-se a adoção do disposto no artigo 206 do Estatuto, por analogia, haja vista a presença do mesmo elemento de identidade entre a Sindicância Punitiva e o Processo Administrativo Disciplinar.
Do exame do precedente já se extrai as respostas aos questionamentos de números 1, 4 e 5, em epígrafe, ou seja, no caso de Sindicância Investigativa não é necessária comissão, não há prejuízo nem nulidade se os trabalhos de investigação forem conduzidos por um único servidor (MS2010.061645-7. TJSC. Rel. Des. Pedro Abreu, j. 15/09/2011). Ademais, não há necessidade de exigir-se que o servidor que conduza os trabalhos de investigação ou componha a comissão sindicante seja estável, portanto, são admitidos servidores que estejam em estágio probatório e os ocupantes de cargo em comissão. Também, não há necessidade de que o servidor tenha formação superior.
Já na Sindicância Punitiva a comissão de sindicância deverá ser composta por três servidores estáveis de hierarquia igual ou superior ao do sindicado. (TJRS Apelação Cível 70021284799, Rel. Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, j. 11/10/2007). A Comissão não deverá ser integrada por servidor que tenha participado da comissão ou tivesse sido autoridade sindicante da Sindicância Apuratória ou Investigativa instaurada previamente para a apuração dos fatos, muito menos por quem tenha apresentado a denúncia. (TJSC. Apelação Cível em MS nº.2000.015100-9, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 11.10.2000. Apelação Cível em MS nº. 2009.011141-0, Rel. Des. Cid Goulart, j. 29/05/2012. STJ, MS nº. 12636/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 27/08/2008, ACMS nº. 2009.068289-2, Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra, j. 02/06/2011. Inclusive, art. 206, § 3º, da LC 10.098/94).
No tocante à dedicação exclusiva (quesito 6) para o desempenho do encargo, a razão de ser do dispositivo legal condiz com a urgência na apuração dos fatos e, em especial, quando importe em alguma punição sujeita ao prazo prescricional. No entanto, diante da escassez dos recursos humanos disponíveis ao administrador em contrapartida aos inúmeros casos que merecem apuração é rara a situação de dispensa das funções ordinárias para que o servidor dedique-se exclusivamente aos trabalhos da Comissão Sindicante. Portanto, o dispositivo legal merece mitigação e a autoridade nomeante deverá sopesar a medida ideal do exercício do encargo por parte dos servidores, talvez a diminuição da carga de trabalho ou sua dispensa dos afazeres ordinários quando necessário deslocamento do local de trabalho para oitivas ou diligências. Esclareça-se que a desconsideração do disposto no artigo 201, §2º, da LC 10.098/94 não gera qualquer nulidade do procedimento sindicante, no entanto, nunca se pode olvidar dos prazos prescricionais dispostos no diploma legal antes mencionado sob pena de evidente prejuízo à eficácia do procedimento.
Quanto ao quesito 7, reportando-se ao que já foi dito anteriormente, no caso de sindicância investigativa, poderá haver a formação de uma comissão, com três ou mais servidores, é uma faculdade para a autoridade nomeante. A Comissão, por sua vez, pode ser composta de servidores estáveis ou não e a questão da formação superior é mérito do administrador, diante da necessidade que os fatos a serem investigados exijam conhecimentos técnicos ou não. Portanto, poderá ser utilizado o texto do art. 206, caput,em combinação com os demais artigos referentes à Sindicância, arts. 201 e seguintes, todos da LC 10.098/94. Igualmente, sendo a Sindicância Punitiva, deverá ser observado na integralidade o art. 206 e seguintes do diploma legal antes referido que se reportam ao PAD.
No que toca ao segundo questionamento, quanto à dissolução da Comissão, mantendo-se apenas o Presidente e nomeação de membros “ad hoc” traz situação bastante temerária à higidez dos trabalhos desenvolvidos. No caso de Sindicância Punitiva seria motivo justo e suficiente à nulidade do procedimento, pois em que pese a aplicação do formalismo moderado, tem-se que as formalidades necessárias à garantia dos administrados devem ser respeitadas, bem como, a segurança jurídica, ampla defesa e o contraditório. Portanto, a desconstituição da Comissão e nomeação de membros para o ato contraria a segurança jurídica e mesmo a ampla defesa, pois a cada ato o elemento surpresa seria apresentado ao sindicado: a identidade de seu julgador. Conclui-se, portanto, a impossibilidade de dissolução da Comissão, mantendo-se apenas o Presidente e nomeação de membros “ad hoc”, no caso de Sindicância Punitiva.
Em se tratando de Sindicância Investigativa a situação, também, não demonstra boa prática. Os andamentos dos trabalhos e diligências poderiam ser seriamente prejudicados. No caso o melhor seria a mantença somente da Presidência, o que já seria suficiente, sem a nomeação de membros “ad hoc”.
Porém, sempre é importante salientar que os membros da Comissão Sindicante, mediante ato formal podem ser substituídos pela autoridade nomeante.
Ademais, é salutar esclarecer que a Comissão de Sindicância ao ser nomeada para tal finalidade exercerá suas atividades com independência e imparcialidade e, ao assumirem o encargo comprometem-se com o regular desenvolvimento dos trabalhos e com a busca da verdade real.
Por fim, o registro de que o presente Parecer foi relatado, discutido e aprovado por unanimidade na reunião da Equipe de Revisão da Procuradoria Disciplinar e de Probidade Administrativa ocorrida em 19 de maio de 2015, com os votos da signatária e dos Procuradores do Estado Adriana Krieger de Mello , Luiz Fernando Lemke Krieger, Sérgio de Barcellos Boehl e Suzana Fortes de Castro Rauter. Ata 15/15.
Porto Alegre, 19 de maio de 2015.
Carolina Oliveira de Lima,
Procuradora do Estado,
Relatora.
[1] “O privilégio contra a auto-incriminação — que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito — traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio — enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) — impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado.” (STF - HC 79.812 - Rel. Min. Celso de Mello - DJU 16.02.2001) – sublinhei.
[2] Sinale-se que o prazo prescricional da pena de suspensão, nos termos do artigo 197, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 10.098/94, é de 12 (doze) meses.